张荣梅

随着市场经营主体知识产权意识的提高，权利人越来越多的想要通过多个途径尽量全面地保护自己的知识产权。专利、商标、著作权、不正当竞争，每种权利取得周期、渠道、权利保护时间、侵权判断的标准等均不相同，各有利弊。其中一项无法获得保护的情况下，选择其他方式进行保护就是经常会遇到的问题。

问题一：我的产品设计还未申请外观专利，但已进行了在先公开。这个产品可以通过著作权保护吗？

问题二：产品申请的外观专利到期了，但我还想要保护，可以通过著作权来保护我的产品设计吗？

首先我们先说下答案：若实用艺术品具备美术作品的构成要件，可以作为美术作品进行保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定:著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第八项规定：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。实用艺术品本身也由形状、图案等构成，与美术作品的内涵相重合，可以受到著作权保护。实用艺术品要作为美术作品受著作权法保护，除需满足关于作品的一般构成要件及美术作品的特殊构成条件外，判断实用艺术品收否可以受到著作权保护还应考虑以下要素：

第一、实用功能与艺术美感在物理或观念上可分离。

我国著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，而不保护作品中所反映的思想本身。虽然，实用艺术品兼具实用性和艺术性，但根据“思想与表达二分法”，著作权法保护的只是满足人们学习、欣赏等精神需求方面的艺术表达部分，而不保护其实用性，如果实用艺术品的艺术性和实用性不可分离，容易导致权利人附带地对实用艺术品的“实用性功能”进行垄断，妨碍商业流通，故实用艺术品获得著作权保护首先应满足实用性和艺术性可分离的条件。

比如，吊灯产品其实用功能主要体现在灯体通过线或链子链接而悬挂在天花顶上进行照明，而每一盏吊灯的造型、风格、装饰效果都不一样，若通过吊灯造型设计的改动不影响吊灯功能的实现，则其实用功能和艺术美感能够进行分离并独立存在。

第二、实用艺术品的艺术设计具有独创性。

实用艺术品本身既具有实用功能，又具有艺术美感。实用功能不受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术美感，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以证明创作人的独创性。

第三、实用艺术品具有一定程度的艺术性。

实用艺术品既具备著作权保护客体所具备的特征，又具备外观设计专利所保护的要素，其获得著作权保护的出发点在于其外表造型有设计者的情感意识在内，保护的是产品的纯艺术价值，即有独创性的造型艺术。美术作品获得的保护期限远远超过外观设计专利权，若不对实用艺术品的“艺术高度”作出一定的要求，而将美感较低的实用艺术品均给予著作权保护，设计者将不再有动力去申请外观设计专利权，导致外观设计专利权的制度形同虚设。因此，实用艺术品要构成美术作品，通常需具备较高的艺术性，能使大众从欣赏者的视角，从审美观的角度认为该作品是艺术上的创作成果。对于虽具有一定的新颖性和美感，但未达到较高的艺术性的作品，不构成美术作品，不受我国著作权法的保护。

实践中，实用艺术品是否具有足够的艺术性最难判断。以下从几个常见的工业产品中感受法院对于艺术美感的要求。

情形一：构成著作权法中的美术作品

背包：【法院案号：(2017)粤民终3097号】

广东省高级人民法院认定：美术作品“FURLACANDYBAG”以波士顿包身为基础，通过的包身整体流畅的线条、下部的线缝、塑料闪光的效果及搭接带连接口等细节设计，赋予手提包有趣、年轻、闪亮、现代感的特征，使其不同于以往的女士手提包，具备独创性，同时也体现了一定艺术美感，属于我国著作权法意义上的美术作品。

机器狗：【经典案例：(2018)粤民终361号】

广东省高级人民法院认定：zoomer机器狗形象取材于自然界的斑点狗，在取材基础上进行了卡通造型加工，用简洁的几何线条勾勒出机器狗的整体结构，脑袋大长，耳朵椭圆，胸部结实，腰部细收，臀部宽厚，四肢粗短，爪子圆大，尾巴上翘，再配以眼部的大块黑斑、胸部的对称斑点等色彩，整体体现流畅、圆润特点，呈现出富有现代感的机智、憨萌形象。所谓艺术，来源于生活而高于生活。zoomer机器狗虽取材于自然之物，但通过线条勾勒和色彩搭配，已对自然元素进行了富有个性化的艺术加工，呈现出审美意义上的艺术形象。这种对线条、色彩进行的取舍、安排、设计具有创造性，因此本院认定zoomer机器狗属著作权法中的美术作品。

杯子：【法院案号：(2018)苏民终1106号】

江苏省高级人民法院认定：案涉作品的作者将源于钻石切割的灵感融入直身玻璃杯的设计中，通过玻璃杯身局部有渐变顺序的菱形凹陷来赋予杯身与钻石琢面相似的闪耀特性，具有一定的独创性。同时，其上宽下窄、将7个遵循小-大-小渐变顺序的菱形凹陷设计于杯身外壁均匀分布的18条曲线中的立体造型，具有比较高的审美意义。这种设计的审美意义又可以与直身玻璃杯盛装物品的实用价值相分离，故案涉作品系具有实用价值的艺术品，符合我国著作权法中对美术作品的定义。

家具：【最高法指导案例：(2018)最高法民申6061号】

最高人民法院认定：从板材花色设计方面看，左尚明舍公司“唐韵衣帽间家具”的板材花色系由其自行设计完成，并非采用木材本身的纹路，而是提取传统中式家具的颜色与元素用抽象手法重新设计，将传统中式与现代风格融合，在颜色的选择、搭配、纹理走向及深浅变化上均体现了其独特的艺术造型或艺术图案；从配件设计方面看，“唐韵衣帽间家具”使用纯手工黄铜配件，包括正面柜门及抽屉把手及抽屉四周镶有黄铜角花，波浪的斜边及镂空的设计。在家具上是否使用角花镶边，角花选用的图案，镶边的具体位置，均体现了左尚明舍公司的取舍、选择、设计、布局等创造性劳动；从中式家具风格看，“唐韵衣帽间家具”右边采用了中式一一对称设计，给人以和谐的美感。因此，“唐韵衣帽间家具”具有审美意义，具备美术作品的艺术创作高度。

酒瓶：【经典案例：(2019)粤民终1665号】

广东省高级人民法院认定：涉案“Paradis瓶子”相关形状、线条设计相互呼应，呈现了作者的选择、设计、布局等创造性劳动，整体造型简洁、典雅、优美，具备美术作品的艺术创作高度，富有欣赏价值，可以使一般公众将之视为艺术品。综上所述，涉案“Paradis瓶子”构成受我国著作权法保护的美术作品。

情形二：部分构成、部分不构成著作权法中的美术作品

积木：【经典案例：(1999)一中知初字第132号】

北京市第一中级人民法院认定：原告主张著作权保护的部分玩具积木块，仅仅是些常见的形状，不具有独创性及艺术性，因此不符合实用艺术作品的构成要件。原告英特莱格公司的部分积木块具备独创性及艺术性，即其符合实用艺术作品的构成要件，应作为实用艺术作品受到保护。

家具：【经典案例：(2018)沪73民终452号】

上海知识产权法院认定：梵华公司主张的FRACTAL餐桌、茶几、玄关柜的主体部分具有多边形的块面折边拼接不规则造型以及台面中间的类似峡谷型的裂缝造型，PLEC餐桌具有不规则的三角形块面拼接而成的类似展开双翼的翅膀底座造型，该部分独特的设计使上述家具从整体上看具有不同于普通的餐桌、茶几、玄关柜的造型，具有较高的艺术美感，可以作为美术作品受到保护。梵华公司主张的GEODA玄关柜上有一处类似玫瑰状的豁口造型，由于该豁口部分的造型在整个玄关柜中仅占很小的比例，而豁口之外的其他部分设计与普通的柜体相比没有区别，因此对于GEODA玄关柜而言，仅豁口部分造型具有独创性且具有较高的艺术美感，可以作为美术作品受到著作权法的保护。

梵华公司主张的另外10件家具作品，其造型上的独特性主要体现在：ARANYA系列家具的支撑腿或边框上具有三角形折边拼接造型、CHRYSLER餐桌底座具有百褶状“V”字造型，CIRCLES茶几具有3个圆形台面的组合造型、MESTRAL、CALDEA沙发的在扶手及靠背部分具有不规则几何块面造型。独特之处仅属于家具非主体部分的局部造型，没有改变家具的整体造型，因此不会使上述家具的整体造型成为独创性的美术作品。此外，该局部造型本身的独创性高度不高，尚不足以达到较高的艺术创作高度的要求,故亦难以认定构成美术作品。

情形三：不构成著作权法中的美术作品

美妆一体柜：【典型案例：(2017)粤73民终537号】

广州知识产权法院认定：涉案美妆一体柜各功能区的划分和排列，是为实现“突出展示品牌特征和产品亮点，便于消费者选购和试用化妆品”这一功能的。而为实现该功能，不同设计人的选择是有限的。即便涉案美妆一体柜对于各功能区的划分和排列具有艺术性，其艺术性也与实用性混合，无法分离，不能受到著作权法的保护。至于涉案美妆一体柜整体形状和颜色搭配、眉头的文字设计和灯光效果，并不存在上述实用性和艺术性无法分离的情形，故有必要进一步分析这些设计的独创性问题。

在先杂志所展示的彩妆背柜，整体呈长方体，都采用了上方区域展示品牌和形象、中间区域分格展示产品、下方区域放置储物柜等设计，且眉头都是黑底白字、形象展示区都是颜色亮丽。涉案美妆一体柜与它们的区别主要在于整体颜色搭配、眉头是否采用雕空奶白透光以及产品展示区格状的具体设计。按照美术作品的创作高度和严格审查的原则进行分析，本院认为，涉案美妆一体柜上述区别设计不足以构成艺术上的独特表达，尚未达到美术作品的创作高度。

椅子：【公报案例：(2008)沪二中民五(知)初字第187号】

上海市第二中级人民法院认定：玛莫特儿童椅和儿童凳从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来；从表达的独创性来讲，玛莫特儿童椅和儿童凳除了在细节方面立椎体以及纺锤状棒体的凳腿与普通的儿童椅和儿童凳有所区别外，整体外形上与绝大多数普通的儿童椅和儿童凳区别不大。总体而言，玛莫特儿童椅和儿童凳属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳，不具备美术作品应当具备的艺术高度。